5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 48. maddesinde yabancılar için teminat mecburiyeti düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, Türk Mahkemeleri’nde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek veya tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleri ile karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.
Mahkeme karşılıklılık esasına göre teminattan muafiyet öngörebilir. Bu muafiyet ancak karşılıklılık koşulunun gerçekleşmesi halinde söz konusu olabilir. Karşılıklılık, “akdi karşılıklılık” olarak gerçekleşmelidir. Akdi karşılıklılık mevcut olsa bile bunun fiilen gerçekleştiğinin de muafiyet talep eden tarafından ispat edilmesi gerekir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’un 114/1 maddesi gereğince “dava şartı” olarak kabul edilen yabancılık teminatının mahkemece re’sen gözetilmesi gerekir. Tarafların teminat dava şartını her zaman ileri sürmesi mümkün olsa da HMK m. 86. gereğince yargılama giderlerini karşılayacak teminata mahkemece re’sen karar verilir.
Dava şartı olarak düzenlenen teminatın yerine getirilmemesinin yaptırımı ise HMK’nun 115. maddesinde düzenlenmektedir. Bu maddeye göre teminat yatırılmadığı takdirde mahkeme makul bir süre verilmesine ve bu sürede de teminatın yatırılmaması halinde HMK’nun 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilir.
Yargıtay’ın zaman zaman yabancılık teminatı konusunda uluslararası sözleşmelere atıf yaptığı da görülmektedir. Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince verilen Türkiye Cumhuriyeti ile Birleşik Krallık arasındaki 1932 tarihli mukavele gereği İngiltere tabiiyetinde bulunanların yabancılık teminatı yatırmalarının gerekli olmadığı, davalı tasarımlarının yenilik ve ayırt edicilik unsurlarını taşımadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, temyize götürülen bu kadar Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından 2018/48E. 2019/1920K sayılı kararı ile onanmıştır.
Yargıtay 11. H.D., 2017/2885E., 2019/417K. sayılı kararında da “5718 Sayılı Kanun’un 48/1 maddesinde, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişilerin, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorunda oldukları, aynı maddenin 2. fıkrasında mahkemenin karşılıklılık esasına göre teminattan muaf tutabileceği düzenlenmiştir. Düzenleme karşısında, Türk mahkemelerinde dava açan yabancının uyruğunda bulunduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık, çok taraflı veya ikili anlaşmalarla yahut fiili mütekabiliyet esasına göre bir muafiyet bulunup bulunmadığının re’sen araştırılması gerekir. (Dairenin 26.11.2015 tarih 2014/17582 – 2015/12605 Sayılı ilamı)
Mahkemece, aynı mahkemenin bir başka dosyasına gönderilen ve ekinde Dış İşleri Bakanlığı’nın 21/01/2014 tarihli yazısı bulunan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü yazısından iki ülke arasında teminattan muafiyete ilişkin bir anlaşmanın bulunmadığı anlaşıldığından MÖHÜK 48/2 şartlarının bulunmadığı, verilen kesin süreye karşın teminat yatırılmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmişse de, dava tarihinden yaklaşık iki yıl öncesi duruma ilişkin olduğu görülen ve içeriğinden fiili mütekabiliyet esasına göre bir muafiyet bulunup bulunmadığı da anlaşılamayan yazıya dayanarak karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”
Yargıtay bazı kararlarında Paris Sözleşmesi’nin 2. maddesinde düzenlenen “eşit işlem ilkesi” ne dayanarak kararlar vermiş ise de bu kararların yine Paris Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 3. fıkrasında “birlik ülkelerinden her birinin adli ve idare muhakeme usulüyle ve yargı yetkisiyle ve sınai haklar hususundaki kanunlarca gerek duyulabilen ikametgah seçimiyle veya bir vekil tayiniyle ilgili hükümleri kesinlikle saklıdır” denilmek suretiyle “usul hükümleri” istisna tutulmaktadır. Bir başka ifadeyle Paris Sözleşmesi’nin eşit işlem ilkesi maddi hukuk hükümlerine ilişkin olup, “usul hükmü” olan yabancılık teminatı, eşit işlem ilkesi kapsamında görülemez.
