SMK m. 19/06’ya göre yapılan itirazlarda dayanak yapılan markaların tescilinden itibaren 5 yıllık süre geçmişse başvuru sahibinin talebi üzerine itiraz sahibinden itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden itibaren önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itiraza dayanak mal ve hizmetler bakımından ciddi anlamda kullandığını veya kullanmamaya dair haklı nedenlerinin bulunduğunu delil sunması talep edilir. İtiraz sahibi tarafından bunun ispatlanamaması halinde itirazı reddedilir veya kısmen ispatlanması halinde sadece kullanımı ispatlanan mal veya hizmetler açısından itiraz dikkate alınır.
Bu noktada SMK m. 19/2’deki “kullanım kanıtı sunma” enstrümanı marka başvurusu sahiplerine kullanılmayan markaların haksız itirazlarına karşı önemli biri imkan tanımıştır. Ancak bu imkan yapılan itiraza açıkça görüş bildirilmesiyle bildirilmesi halinde geçerlilik kazanarak kullanım kanıtı sunulması gündeme gelecektir. Bu nedenle itirazlara görüş bildirmenin de önemi çok artmıştır. Kişilerin kendileri yaptıkları başvurularda bu maddeyi bilmeleri olasılığı zayıf olduğundan karşı tarafın kullanılmayan markayla itiraz yapması halinde SMK m. 19 gündeme gelmediğinden yok yere marka başvurusunun reddi gündeme gelebilecektir.
SMK’da tescil sürecinde yapılan itiraza karşı ileri sürülen kullanmama def’inin yanı sıra markasını beş yıl boyunca kullanmayan marka sahibinin açacağı hükümsüzlük ve tecavüz davalarında kullanmamanın def’i olarak ileri sürülebileceği öngörülmüştür(SMK m. 25/7, 29/2).
Dolayısıyla bir markanın SMK m. 19/2 anlamında kullanıldığı ispat edilmezse markaya dayanarak açılan davaların kaybedilmesi kaçınılmaz olacağı için marka sicilde tescilli olsa da işlevsiz kalacaktır.
Tescil başvurularına karşı yapılan itirazlarda SMK m. 19/2’nin uygulanabilmesi için;
- Marka tescil başvurusuna yapılan itirazın SMK m. 6/1 kapsamında olması,
- İtiraza gerekçe olarak gösterilen markanın, itiraz edilen markanın başvuru tarihinden itibaren Türkiye’de en az beş yıldır tescilli olması,
- Kullanım ispatının talep edilmiş olması,
gereklidir.
Bu şartların bulunması halinde itiraz sahibinden veya hükümsüzlük davasında marka sahibinden; itiraza gerekçe olarak gösterdiği markasını itiraz edilen markanın başvuru veya rüçhan tarihinden önce Türkiye’de ciddi bir şekilde kullandığını göstermesi istenilir. Markanın kullanımı kapsamındaki sadece belli mal veya hizmetler açısından ispat edilebiliyorsa bu durumda marka sadece kullanımın ispatlandığı mal ve hizmetlerde tescilliymiş gibi ele alınır, kullanımın ispatlanmadığı mal ve hizmetler dikkate alınmaz.
Örneğin çaylar, yeme içme hizmetleri emtiasında tescilli 42 markasına dayanarak yeme içme hizmetlerinde başvurusu yapılan Vakfıkebir 42 markasına itiraz edilecek olsa ve de kullanım kanıtı talebine istinaden 42 markasının sadece “çaylardaki” kullanımı ispat edilebilse bu durumda böyle bir durumda 42 sadece çaylarda tescilliymiş gibi ele alınır ve çaylar ile başvuru kapsamındaki “yeme içme hizmetleri” benzer görülmezse itiraz reddedilir. Aynı şey hükümsüzlük davası açısından da geçerlidir.
Markanın “CİDDİ” Kullanımı Kavramı
Markanın Ayırt Edici Unsurlarını Değiştirmeden Kullanımı
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/520575
https://webim.turkpatent.gov.tr/file/d4645118-5757-46ee-9e01-fc1e0ff01b86?download
https://www.ficpi.org.tr/wp-content/uploads/2019/11/kullanim-ispati-huseyin-yilmaz.ppt
http://MARKA HUKUKUNDA KULLANILMAMA SAVUNMASIhttp://nek.istanbul.edu.tr
