Markalar arasındaki karıştırılma ihtimali marka hukukumuzun adeta temelidir. Türk Patent ve Marka Kurumu Kararları’na karşı açılan davalarda veya tecavüz davalarında davalarının büyük çoğunluğunda “markaların karıştırma ihtimali” dayanak noktası olmaktadır.
SMK m. 6/1’e göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.
Markalar arasındaki karıştırılma ihtimali marka hukukumuzun adeta temelidir. Türk Patent ve Marka Kurumu Kararları’na karşı açılan davalarda veya tecavüz davalarında davalarının büyük çoğunluğunda “markaların karıştırma ihtimali” dayanak noktası olmaktadır.
Markaların karıştırma ihtimali önceden beri tescilli olan markanın potansiyel müşterisinin sonraki markayı gördüğünde önceki marka olduğunu zannetmesi veya önceki markayla sonraki markayı bağlantılı zannetmesi suretiyle markaların kaynağı konusunda karışıklık içine düşmesi, markaları karıştırmasıdır.
Marka karıştırma ihtimalinin olması için markaların benzerliği, malların benzerliği, mal ve hizmetlerin sunum biçimleri gibi ilgili tüm faktörler potansiyel müşterinin dikkat ve özeni esas alınarak incelenir.
Marka karıştırma ihtimali için markaların belli oranda benzer olması gerekmektedir. Markalar arasında hiç benzerlik yoksa karıştırma ihtimali olmayacaktır. Ancak markalar belli oranda benzer olmasına rağmen markalar arasında benzerlik doğuran ibarenin ayırt ediciliğinin zayıf olması, potansiyel müşterinin dikkat ve özeni, alım süreçlerinin uzun olması gibi faktörler markalar belli oranda benzer olmasına rağmen karışıklık riskinin ortaya çıkmadığı neticesine varılmasına neden olabilir.
Örneğin uygulamada ilaç markalarında markaların yüksek oranda benzerliği tespiti yapılsa bile benzerlik yaratan ibarenin etken madde ismi olması, tüketicilerin dikkati, eczacı, doktor gibi profesyonellerin malın alınmasına aracı olması gibi unsurlar markalar belli oranda benzer olmasına rağmen karışıklık riskinin ortaya çıkmasına mani olabilir.
Dolayısıyla markalar arasındaki benzerlik düzeyi karışıklık riskinde öncelikle dikkate alınacak bir faktördür ancak dikkate alınacak faktörlerden sadece birisidir.
Uygulamada markaların karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde özellikle bilirkişi raporlarında emtia benzerliği değerlendirildikten sonra markaların benzerliği ile birlikte doğrudan karışıklık riski değerlendirmesi yapılmakta ne potansiyel müşterinin dikkati ne de diğer faktörler markaların karıştırılmasında dikkate alınmamaktadır.
OHIM kararlarında olduğu gibi markaların belli oranda benzerliği tespiti yapıldıktan sonra karışıklık riski olmadığı sonucuna varılırsa bunun bir çelişki olacağı zannedilmektedir. Dolayısıyla uygulamada karışıklık riski konusunda yapılan değerlendirmelerin çoğu sistematik olarak sıkıntılıdır.
Markaların benzerliği ile birlikte karışıklık riskinin ikinci ayağı markaların kapsamındaki mal ve/veya hizmetlerin benzerliğidir. Markaların kapsamındaki mal ve hizmetler bir Nice sınıflandırması denilen bir sisteme göre numaralandırılır ve bu numaraların da alt başlıkları vardır. Örneğin 35. sınıfın 01. alt sınıfında reklamcılık hizmeti, 25. sınıfın 01. alt sınıfında giysiler vardır. Benzerlik değerlendirmesinde sınıf ve alt sınıflar dikkate alınmakla birlikte bu sınıflandırma bağlayıcı değil sadece kılavuz niteliğindedir. Zira farklı sınıflarda olmasına rağmen mesela ilaçlar ile sağlık hizmetleri, giysiler ile giysilerin perakendeciliği hizmeti, araçlar ile araçların kiralanması hizmeti benzer görülebilir. Burada önemli olan potansiyel müşterinin bakış açısından markaların kapsamındaki emtianın benzer görülüp görülmeyeceğidir. Mal ve hizmetler arasında ayniyet değil de benzerlik varsa bu benzerlik mal ve hizmetlerin rekabet halinde olup olmadıkları, aynı müşteri kitlesine hitap edip etmedikleri, marketlerde veya mağazalarda yakın raflarda pazarlanıp pazarlanmadıkları gibi ilgili tüm faktörler dikkate alınarak değerlendirilir.
Yukarıda da belirtildiği gibi hem markaların benzerliği hem de mal ve hizmet benzerliği markaların ortalama dikkat ve özendeki müşterisi esas alınarak yapılır. Ancak uygulamada hem mahkemelerin verdiği kararların büyük çoğunluğunda hem de bilirkişi raporlarında potansiyel müşterinin dikkat ve özeni tespit edilmeden değerlendirme yapılmaktadır.
OOPS v VIOOPS! Kısa Markalarda Karıştırılma
Markalar Arasında Karıştırılma İhtimali; Esas ve Yardımcı Unsurların Tespiti
TPMK YİDK Kararı İptali ve Marka Hükümsüzlüğü Husumet
Marka Tescilinde Mutlak ve Nisbi Ret Değerlendirmesi
Markalar Arasındaki Mal ve Hizmet Benzerliği Değerlendirmesi 5875
http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/43542.pdf
