Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetleri kapsayan bu nedenle tescilli marka ile karıştırılma ihtimali olan herhangi bir markanın kullanılması tecavüz teşkil eder.
Karıştırma ihtimali hem bir tescil engeli hem de bir tecavüz halidir.
Markanın ve mallların/hizmetlerin aynı olması durumunda tescil engelinin veya tecavüz durumunun bulunduğunu saptamak oldukça kolaydır. Ancak karışıklık riski hususu potansiyel müşterinin gözünden ilgili tüm faktörler dikkate alınarak yapılacak bir değerlendirmeyi içerecektir ki bu bu hususta kimi zaman Türk Patent, mahkemeler, İstinaf, Yargıtay bile farklı görüşlerde olabilmektedirler.
Tecavüz iddiasıyla açılan davalarda tecavüz iddiasına muhatap olan taraf genellikle markasının renk, şekil, kelime olarak farklılıklar içerdiğini öne sürerek markalar arasında benzerlik olmadığını öne sürmektedir. Böyle durumlarda önceki markaya eklenen unsurların önceki markanın ayrıca algılanmasının önüne geçecek nitelikte olup olmadığı irdelenecektir. Önceki markanın başlangıçtaki ayırt ediciliği, orjinalliği de bu değerlendirmede etkili olacaktır. Mesela Çankaya Hastanesi v Liv Çankaya Hastanesi kararında “liv” ibaresinin önceki markanın unsuru olan “çankya” ibaresine eklenmesinin ayırt ediciliği sağladığı öne sürülmüştür. Burada “çankaya”nın yer ismi olması nedeniyle herkesin kullanımına serbest kalması gerektiği düşüncesi bu kararın verilmesinde etkili olmuştur. Ancak Çankaya yerine mesela Pioneer v Pioneer Kenan gibi bir kullanımda “pioneer” orjinal bir marka olduğundan “kenan” ibaresinin eklenmesi ayırt ediciliği sağlamayacaktır.
Önceki KHK sisteminde tecavüz davasından önce yapılmış marka tescillerinin sonuçları beklenmekte ve tecavüz iddiasına konu marka tescil almışsa “hukuken var olan bir hakkın fiilen kullanımının engellenemeyeceği” gerekçesiyle önce hükümsüzlük davası açılması gerektiği için tecavüz yaratan markanın hükümsüzlük davası sonuçlanana kadar kullanımı söz konusu olmaktaydı. Ancak SMK sonrası dönemde SMK m. 155 ile bu prensip ortadan kalmış ve tecavüz iddiasında bulunanın marka tescillerinden sonra yapılan marka tescillerinin tecavüz iddiasını savuşturamayacağı açıkça kabul edilmiştir.
Marka avukatları ve marka vekilleri marka tecavüzü iddialarıyla karşılaştığında SMK öncesi dönem ile KHK dönemi arasındaki farklılıkları iyice kavrayarak hareket etmeleri önem arz etmektedir.
OOPS v VIOOPS! Kısa Markalarda Karıştırılma
Marka Karıştırılma İhtimali Değerlendirmesi 64
Manyaslı Şahinoğlu v Şahin Markaların Benzerliği 2335
Markaların Benzerliği NEVİN 414
Markanın Farklı Mal ve Hizmetlerde Kullanılmasına İtiraz Edilmesi, Toplumsal Tanınmışlık Kavramı
