Giriş
Marka hakkına tecavüz (marka ihlali) iddiası genellikle bir işaretin izinsiz ticari kullanımını içerir. Ancak, ticari niteliği olmayan kullanım durumlarında da marka ihlali sayılabilir mi? Özellikle sosyal medya, parodi veya akademik amaçlı kullanımlar gibi ticari olmayan alanlarda marka kullanımı son yıllarda tartışma konusudur. Bu yazıda, “ticaret alanında kullanım” şartının hem Türk hukukunda hem de Avrupa Birliği (AB) hukukunda marka ihlali açısından gerekliliği incelenecek; ticari olmayan kullanımların ne ölçüde ihlal sayılabileceği doktrin ve yargı kararları ışığında değerlendirilecektir. Amaç, bir marka avukatının dava stratejisi belirlerken nelere dikkat etmesi gerektiğine dair kapsamlı ve karşılaştırmalı bir bakış sunmaktır.
Marka İhlalinde Ticaret Alanında Kullanım Koşulu
Ticaret alanında kullanım, bir işaretin mal veya hizmetleri ayırt etmek amacıyla ticari faaliyet kapsamında kullanılması anlamına gelir. Hem AB hukukunda hem Türk hukukunda, marka sahibinin izni olmadan gerçekleşen kullanımın ihlal sayılabilmesi için genellikle bu koşul aranır . Başka bir deyişle, yalnızca özel veya kişisel amaçla yapılan, mal veya hizmet pazarlamayan kullanımlar kural olarak marka hakkını ihlal etmez.
AB Marka Hukukunda “Use in the Course of Trade”
Avrupa Birliği marka mevzuatında ihlal için işaretin “ticaret alanında” (use in the course of trade) kullanılması şarttır. 2015/2436 sayılı AB Ticari Marka Direktifi’nin gerekçesinde, bir fiilin marka ihlali sayılması için işaretin ticari hayatta, mal veya hizmetleri ayırt etme amacıyla kullanılması gerektiği açıkça vurgulanmıştır . Ticari amaç dışında, örneğin tamamen özel bir amaçla yapılan kullanımlar marka mevzuatının dışında bırakılmış, bu tür kullanımların ulusal hukuk kapsamına girebileceği belirtilmiştir .
Bu çerçevede AB Adalet Divanı (ABAD) içtihatları da “ticaret alanında kullanım” kavramını teyit eder. Örneğin, ABAD 30 Nisan 2020 tarihli kararında (C-772/18), bir şahsın 150 adet taklit rulman ürününü sadece depolayıp üçüncü bir kişiye iletmesinin, kâr amacı gütmese bile, sırf ürünlerin ticari dolaşıma sokulması nedeniyle ihlal kapsamında değerlendirilebileceğine hükmetmiştir . Mahkeme, ilgili rulmanların niteliği ve hacmi itibarıyla kişisel kullanım için olamayacağını, dolayısıyla bu işlemin ticari faaliyet sayılacağını belirtmiştir . Bu karar, ABAD’ın “ticaret alanında kullanım” koşulunu geniş yorumlayarak, kâr elde etmeyen aracılar dahi olsa, işaretin ekonomik dolaşıma girmesi halinde marka korumasını devreye soktuğunu göstermektedir. Yani, kullanıcı bir ticari işletme olmasa dahi, fiil objektif olarak ticari sirkülasyona yönelikse ihlal şartı gerçekleşebilir .
ABAD’ın Arsenal davası gibi diğer kararları da (C-206/01) benzer şekilde, eylemin ticari bağlamını esas almıştır. Bu davalarda, sanıklar markayı “markasal anlamda kullanmadıklarını” savunsalar bile, sonuçta mal satışı veya ekonomik çıkar amacı bulunduğu takdirde ihlal tespit edilmiştir. Dolayısıyla AB uygulamasında, işaretin mal veya hizmet ticaretinde kullanılması (örneğin satış, reklam veya piyasa faaliyeti içinde yer alması) ihlal için önkoşuldur. Tam aksine, tamamen özel kullanım – örneğin bir markanın evde hobi amaçlı kullanımı veya arkadaş çevresinde şakalaşmak için kullanımı – marka koruması dışında kalır.
AB hukukunda ifade özgürlüğü ve meşru kullanım istisnaları da ticari kullanım şartıyla bağlantılıdır. 2015 tarihli Direktifin 14. maddesi ve ilgili gerekçelerine göre, sanatsal ifade amacıyla marka kullanımı gibi durumlar, eğer dürüstçe yapılıyorsa ve marka hakkının kötüye kullanılmasına yol açmıyorsa, marka sahibi tarafından engellenemez sayılmalıdır . Bu yaklaşım, AB hukukunun marka korumasını ticari alanla sınırlama ve ifade özgürlüğüyle dengeleme politikasının bir parçasıdır.
Türk Marka Hukukunda Ticaret Alanında Kullanım ve “Ticari Etki”
Türk marka hukukunda da benzer şekilde, bir markanın ticari alanda kullanılmayan halleri kural olarak ihlal oluşturmaz. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.7, marka korumasının kapsamını çizerken, markanın mal veya hizmetlerle ilgili olarak kullanılması gerektiğini belirtir. Her ne kadar SMK m.7’de “ticaret alanında” ibaresi açıkça zikredilmese de, doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında marka hakkına tecavüzün oluşması için kullanımın ticari nitelikte olması gerektiği kabul edilmektedir . Nitekim, SMK m.7/5, marka hakkının kapsamındaki istisnalara değinirken, ticari hayatta dürüstçe ve endüstriyel veya ticari konularda teamüllere uygun kullanımları koruma dışı bırakmaktadır. Bu da dolaylı olarak, ticari olmayan, dürüst kullanımların ihlal sayılmayacağı anlamına gelir.
Özellikle internet ortamındaki kullanımlar için Türk hukukunda “ticari kullanım” şartı net biçimde vurgulanmıştır. SMK m.7/3-(d) bendine göre, bir başkasının tescilli markasıyla aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer bir işaretin internet ortamında, ticari etki yaratacak şekilde, izinsiz olarak alan adı, yönlendirici kod, anahtar kelime vb. biçiminde kullanılması marka hakkına tecavüz sayılır . Burada kritik ifade “ticari etki yaratacak şekilde” kullanımdır. Yani marka sahibi, internet üzerinde kendi markasıyla aynı/benzer bir işaretin kullanılmasına ancak bu kullanım ticari bir etki yaratıyorsa müdahale edebilir . Örneğin, bir başkasının markasını bir web sitesinin alan adında kullanmak, eğer o sitede reklam, tanıtım veya satış faaliyeti yapılıyorsa ticari etki yaratır ve ihlal kabul edilir . Aynı şekilde, arama motorlarında üst sıralarda çıkmak için bir markayı meta etiket (yönlendirici kod) olarak kullanmak da ticari etki göstergesidir .
Not: SMK’da “ticari etki” şartının özellikle internet kullanımında vurgulanması, Türk hukukunun uluslararası uygulamalara paralel şekilde dijital ortamdaki marka ihlallerine uyum sağlama çabasını gösterir. Bu sayede, yurtdışında faaliyet gösteren bir web sitesinin Türkiye’de ticari etki doğuracak şekilde marka kullanımı da ihlal kapsamında değerlendirilebilir. Örneğin, Türkiye’den sipariş almayan, sadece hobi amaçlı içerik sunan bir site, markayı kullansa bile ticari etki yaratmadığından ihlal sayılmayabilir. Buna karşılık, Türkiye’ye yönelik reklam yapan veya ekonomik çıkar sağlayan bir site için marka sahibi hukuki yollara başvurabilir.
Türk Yargıtay kararları da ticari kullanım koşulunu içtihatla teyit etmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin bir kararında, davalının alan adında kullandığı işaret davacının markasıyla aynı olsa da, davalının sitesinde davacının markasının kapsamına giren türde hizmetler sunulmadığı anlaşıldığından ihlal olmadığı belirtilmiştir . Yani markayı içeren alan adı altında tamamen farklı bir içerik veya faaliyet varsa ve marka ile ilgili mal/hizmet sunulmamışsa, ticaret alanında kullanım koşulu gerçekleşmediği için tecavüz oluşmayabilir. Ancak Yargıtay aynı kararında, eğer markanın tanınmış bir marka olması söz konusuysa ve kullanım sonucu marka itibarı zedeleniyor veya marka üzerinden haksız bir avantaj sağlanıyorsa, kullanımın ticari olmaması tek başına sorumluluktan kurtarmaz demiştir. Şayet davacının markası kamuya mal olmuş, yüksek tanınmışlığa sahip bir markaysa, ticari olmayan alanda dahi kullanımı marka değerine zarar veriyorsa marka hakkına tecavüz sayılabileceği ifade edilmiştir . Bu değerlendirme, tanınmış markalar bakımından genişletilmiş koruma (ünlü marka koruması) ilkesinin bir yansımasıdır. Yani normalde ticari olmayan bir kullanım, eğer ünlü bir markanın ayırt ediciliğini zedeleyici veya itibarını zarar verici nitelikteyse, “haklı bir sebep olmaksızın kullanım” olarak görülüp yasaklanabilir.
Özetle, Türk hukukunda ticaret alanında kullanım şartı genel bir prensip olmakla birlikte, dijital ortamdaki ihlaller için “ticari etki” kriteri özel olarak vurgulanmıştır. Marka, ticari hayatta mal veya hizmetlerle bağlantılı biçimde kullanılmamışsa veya kullanımın Türkiye’de ekonomik bir etkisi yoksa, marka hakkı genellikle devreye girmez. Ancak markanın tanınmışlığı ve kullanımın marka değerine etkisi de göz önünde bulundurularak, bazı istisnai hallerde ticari görünmeyen kullanımlar da yaptırıma tabi tutulabilir.
Ticari Olmayan Kullanımlarda İhlal Tartışması (Doktrindeki Görüşler)
Marka hukukunda “ticari kullanım” koşulu, marka korumasının sınırlarını belirleyerek ifade özgürlüğü, adil kullanım ve özel hayatın korunması gibi değerlerle denge kurar. Bu nedenle doktrinde, ticari amaç taşımayan kullanımların ihlal oluşturup oluşturamayacağı konusunda farklı görüşler öne sürülmüştür.
İhlalin meydana gelebileceğini savunanlar: Bazı yazarlar, marka hakkının işlevsel zarar görmesi halinde ticari amaç olmasa bile ihlalin varlığından söz edilebileceğini ileri sürer. Özellikle tanınmış markalar açısından, markanın itibarı veya ayırt ediciliği ciddi şekilde zedeleniyorsa, kullanan kişi bundan doğrudan ekonomik bir kazanç gütmese bile marka sahibinin haklarının ihlal edildiği görüşündedir. Bu görüşe göre, örneğin bir markayı küçük düşürücü bir şekilde geniş kitlelere yaymak (ticari olmayan parodi ya da karalama kampanyası şeklinde) markanın ayırt edici karakterine zarar verebilir ve marka sahibi buna karşı koyabilmelidir. Destekleyici görüş sahipleri, SMK m.7/2’de tanınmış markalar için öngörülen “haksız yarar sağlama veya itibar zedeleme” kriterlerinin, kullanımın ticari olup olmadığından bağımsız şekilde değerlendirilebileceğini vurgular. Özellikle Türk doktrininde, SMK’da ticari kullanım şartının genel hükümde açıkça yer almamasının, kanun koyucunun bazı ticari olmayan kullanımları da kapsama alma niyeti şeklinde yorumlanabileceğini belirtenler olmuştur. Örneğin, Dr. Zeynep Yasaman’ın bir makalesinde, SMK öncesi mevzuatta açık düzenleme olmamasına rağmen yargı kararlarının ticaret alanında kullanım ve ticari etki kavramlarını iç içe değerlendirdiği, SMK ile birlikte ise ticari etki yaratacak kullanım ölçütünün öne çıktığı ifade edilmiştir . Bu yorumlar, ticari etkisi olan her kullanımın (fail tarafından kâr amacı güdülmese bile) marka hukukunca engellenebileceğini destekler niteliktedir. İhlalin gerçekleşmeyeceğini savunanlar: Buna karşın pek çok uzman, marka korumasının yalnızca ticari faaliyetlerle sınırlı olması gerektiğini belirtir. Bu görüşe göre, marka hakları sınırsız bir tekel oluşturmamalı ve kamusal alandaki ifade özgürlüğünü aşırı kısıtlamamalıdır. Doktrindeki bu yaklaşım, ticari olmayan tüm kullanım biçimlerinin – örneğin sanatsal, akademik, eleştirel veya kişisel kullanım – marka ihlali dışında tutulması gerektiğini vurgular. Nitekim uluslararası sözleşmeler (TRIPS Antlaşması md.16/1) ve AB mevzuatı bu prensibi benimsemiştir . Bir marka ancak mal ve hizmetleri ayırt etmek için kullanıldığında tüketiciyi yanıltabilir veya marka fonksiyonlarına zarar verebilir; oysa ticari olmayan kullanımlar genellikle tüketici nezdinde bir mal/hizmet bağlantısı yaratmadığı için marka işlevlerini ihlal etmez. Örneğin, Prof. Dr. Ali Paslı gibi bazı yazarlar, markanın kamusal ifadelerde kullanımı (parodi, eleştiri vs.) durumlarında marka hukukunun devreye girmemesi gerektiğini, aksi takdirde marka hakkının ifade özgürlüğü aleyhine suistimal edilebileceğini not etmişlerdir. Avrupa’da da hukukçular, “ticari kullanım yoksa tecavüz de yoktur” şeklinde özetlenebilecek bir ilkeyi savunur . Ius Mentis adlı kaynakta belirtilen “ticari olmayan kullanım normalde ihlal sayılmaz” ifadesi bu anlayışı yansıtır; ancak hemen ardından eklenen “ancak bu kullanım markanın ayırt ediciliğine zarar veriyorsa ayrı bir durum oluşabilir” uyarısı da, özellikle ünlü markaların korunmasında tamamen göz ardı edilemeyecek istisnalara dikkat çeker . Yine de genel kanı, ticari amaç gütmeyen kullanımın, marka hakkı sahibine tazminat ya da yasaklama talep etme imkânı vermemesi yönündedir.
Özetlemek gerekirse, genel doktrinel eğilim, marka ihlalinin varlığı için ticari kullanım şartının aranması yönündedir. Marka hukuku, bir işletmenin ya da kişinin ekonomik faaliyeti kapsamında markayı kullanarak marka sahibinin haklarına zarar vermesini önlemeye odaklanır. Ticari niteliği olmayan kullanımlar ise ya marka hakkının dışında kabul edilmeli, ya da ancak istisnai hallerde (örneğin bir ünlü markayı küçük düşürerek haksız avantaj sağlama durumlarında) yaptırıma tabi olmalıdır. Bu denge, marka hukukunun temel amaçları (tüketiciyi koruma ve yatırım yapılan markayı koruma) ile kamu yararı arasında kurulmaya çalışılan hassas dengedir.
Ticari Olmayan Kullanıma İlişkin AB ve ABAD Kararları
Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Genel Mahkeme kararları, “ticaret alanında kullanım” şartını somut örnekler üzerinden şekillendirmiştir. Bu kararlar, hangi durumların ticari sayılacağı, hangilerinin ise marka hukukunun dışında kalacağı konusunda yol göstericidir.
Özel amaçlı kullanım – kişisel tüketim: ABAD içtihatlarına göre tamamen özel kullanım marka ihlali oluşturmaz. Örneğin bir kişi, ticari olmayan bir nedenle bir başkasının markasını kullanarak kendi şahsi ihtiyacını karşılıyorsa (örneğin, kendi eşyaları üzerine hobi amaçlı marka logosu yapıştırma gibi) bu, “mal veya hizmetleri ayırt etme amacı” taşımadığı için ticaret alanında kullanım değildir. ABAD’ın bir kararında, özel kullanımın dış sınırları tartışılırken, “işaretin, malın kaynağını gösterme dışında bir amaçla kullanılması” durumunda marka hukukunun uygulanamayacağı belirtilmiştir . Yani kullanım, ticari bir iletişim değilse ve kamuyu etkilemiyorsa marka hakkı devreye girmez. Bu prensip, üye ülkelerin ulusal mahkemelerinde de benimsenmiştir. Örneğin bir Alman mahkemesi, bir tüketicinin kendi arabasının üzerine ünlü bir otomobil markasının amblemini yapıştırmasının, herhangi bir ticari etki doğurmadığı için marka ihlali sayılamayacağını ifade etmiştir (varsayımsal örnek, karar numarası olmaksızın genel ilke olarak). Benzer şekilde İngiliz mahkemeleri, tamamen editorial veya sanatsal içerik içinde referans olarak kullanılan markaların (örneğin bir roman ya da film içinde gerçek markaların geçmesi) tipik olarak ticari kullanım olmadığına hükmeder. Bu gibi kullanımlar, tüketicinin malın kaynağı konusunda kafasını karıştırmadığı için marka fonksiyonuna zarar vermez. Sınır vakalar – Geniş yorum: Bazı ABAD kararları, ticari kullanımı geniş yorumlayarak, aslında doğrudan kar amacı güdülmeyen fiilleri de ticaret alanında saymıştır. Yukarıda bahsedilen Finlandiya rulman olayı (ABAD C-772/18) bunun çarpıcı bir örneğidir. Burada sanık, ticari bir işletme değildi ve maddi kazanç olarak sadece sigara ve içki almıştı; ancak ABAD, ürünlerin niteliğine (ağır sanayi rulmanları) ve işlem gördüğü bağlama bakarak, bu faaliyetin ticari sayılması gerektiğine karar verdi . Kararda özellikle vurgulanan nokta, ürünlerin bariz şekilde özel kullanım için olmaması ve sanığın gümrük işlemleriyle malı serbest dolaşıma sokmuş olmasıydı. Bu adımlar, objektif olarak ticari bir sürecin parçası kabul edildi. Dolayısıyla, ABAD’ın yaklaşımı, kullanıcının sübjektif niyetinden ziyade kullanımın objektif etkilerine odaklanmaktır. Eğer bir kullanım, piyasada bir mal/hizmet dolaşımına giriyorsa ya da ekonomik bir organizasyonun parçası haline geliyorsa – bu, bedelsiz veya takas yoluyla olsa bile – “ticaret alanında” kabul edilir . Bu geniş yorum, özellikle taklit ve korsan ürünlerin ticaretini engellemek için geliştirilmiştir; zira kötü niyetli kişiler “kar amacı gütmüyorum, sadece aracıyım” diyerek sorumluluktan kaçmaya çalışabilir. ABAD kararları bu boşluğu kapatmıştır. Şirket ismi ve ticaret unvanı kullanımı: ABAD’ın Céline davası (C-17/06) gibi kararlarında, bir işaretin ticaret unvanı/şirket adı olarak kullanımının ne zaman marka ihlali oluşturacağı tartışılmıştır. Mahkeme, şirket adında markanın kullanılması durumunda, eğer bu kullanım sadece şirketi tanımlamak içinse ve malların/hizmetlerin menşeini gösterme işlevi yoksa, bunun da marka ihlali kapsamı dışında kalabileceğini belirtmiştir. Ancak şirket adı aynı zamanda ticari tabelalarda, reklamlarda veya ürün üzerinde kullanılıyorsa ve fiilen mal/hizmet ayırt etmeye yarıyorsa, o zaman ticaret alanında kullanım söz konusudur . Bu içtihat, ticaret unvanı ile marka çatışmalarında “markasal kullanım” kavramını öne çıkarır. Türk hukukunda da benzer bir yaklaşım mevcuttur; Yargıtay, ticaret unvanında marka geçse bile markasal kullanım yoksa (yani unvan sadece kağıt üstünde kalıyor, ürünlerde markayı temsil etmiyorsa) bunun tek başına ihlal teşkil etmeyeceğine karar vermiştir . Karşılaştırmalı reklam ve referanslar: ABAD, karşılaştırmalı reklamlarda rakip markanın kullanılmasını da değerlendirmiştir. Direktif 2006/114/EC ile uyumlu şekilde, eğer karşılaştırmalı reklam dürüst ve doğruluk içindeyse marka ihlali oluşmaz; ancak yanıltıcı veya rakip markanın itibarını zedeleyici şekilde yapılıyorsa marka sahibi buna karşı çıkabilir . Bu durumda da kilit kriter, kullanımın ticari bağlamda ve haksız biçimde olup olmadığıdır. Örneğin, ABAD L’Oréal/Bellure (C-487/07) davasında, rakip markaların referans listelerinde ünlü markaları anmanın ticari kullanım olduğunu ve eğer haksız avantaj sağlanıyorsa ihlal oluşturacağını belirtti. Buna karşılık, nominatif kullanım dediğimiz, bir markayı sadece tanımlamak veya o markalı ürünü belirtmek için anma (örn. “X markasının muadili” demek), genel olarak dürüst ticari uygulamalar çerçevesinde kaldığı sürece ihlal sayılmamaktadır.
Sonuç olarak AB ve ABAD içtihatları, ticari kullanım kavramını temelde korurken, her somut olayda bu koşulun sınırlarını çizmektedir. Tamamen özel veya ifade amaçlı kullanımlar korunurken, hileli şekilde ticari dolaşıma giren kullanımlar ihlal sayılmaktadır. Avrupa’daki eğilim, marka hukukunu ticari etkileşimin yaşandığı alanla sınırlamak ve bunun dışındaki ihtilafları gerekirse başka hukuk alanlarına (örneğin haksız rekabet, ifade hürriyeti hukuku, tüketici hukuku) havale etmektir.
Ticari Olmayan Kullanım Örnekleri ve İhlal Durumu
Ticari amacı olmayan kullanım örnekleri, pratikte sıkça karşımıza çıkmaktadır. Sosyal medya hesap adları, parodi içerikler, akademik yayınlar, eleştirel web siteleri, hayran sayfaları gibi ortamlarda üçüncü kişiler sık sık ünlü markaları kullanır. Bu bölümde, bazı somut örnekler üzerinden bu tür kullanımın marka ihlali oluşturup oluşturmayacağı incelenecektir.
Sosyal Medyada Marka Kullanımı: Sosyal platformlarda kullanıcıların kendilerine bir marka adını kullanıcı ismi olarak seçmeleri veya paylaşımlarında ünlü markaları ön plana çıkarmaları yaygındır. Örneğin bir Twitter kullanıcısının adını @NikeFan yapması ya da Instagram’da bir hesap adında ünlü bir markayı barındırması (örn. “CocaColaSever”) durumlarını ele alalım. Bu tür kullanımlarda genellikle doğrudan bir mal veya hizmet sunumu yoktur, kişi marka adına ürün satmamakta, sadece kendini ifade etmektedir. Ticaret alanında kullanım koşulu sağlanmadığı için, bu durumlar kural olarak marka ihlali oluşturmaz. Hatta, AB hukukunda bu tür hayran sayfası veya eleştiri hesabı kullanımları ifade özgürlüğü kapsamında görülür ve marka korumasının dışında kabul edilir . Ancak sınır durumlar da olabilir: Eğer sosyal medya hesabı, markanın resmi hesabı gibi davranıp kullanıcıları yanıltıyorsa (örneğin kendini şirketin resmi temsilcisi gibi gösterip müşteri yönlendirmesi yapıyorsa) veya dolaylı da olsa ticari kazanç sağlıyorsa (takipçi sayısını artırıp reklam geliri elde etmek gibi), o zaman marka sahibi duruma müdahale edebilir. Türk hukukunda böyle bir senaryoda doğrudan marka davası açmak yerine, çoğunlukla haksız rekabet veya kişilik hakkı ihlali (itibar zedeleme) hükümleri de gündeme gelebilir. Sosyal medya platformları ise çoğu kez kendi politikaları gereği, marka ihlali şikayetlerinde ticari kullanım olup olmadığına bakmaksızın marka sahiplerine yardım ederek bu hesapları kapatma yoluna gidebilmektedir. Yine de hukuk tekniği açısından değerlendirdiğimizde, sırf bir markayı takma ad olarak kullanmak veya eleştirel paylaşım yapmak, ticari bir faaliyet sayılmaz ve marka hakkına tecavüz teşkil etmez. Parodi ve Mizahi Kullanım: Parodi, bir marka veya sembolün mizahi veya eleştirel bir taklidi olup, genellikle yaratıcı ifade amaçlıdır. Örneğin ünlü bir markanın logosunun değiştirilerek esprili bir biçimde kullanılması (Burger King yerine “Burger Queen” yazılması gibi) veya markayla özdeşleşmiş sloganların komik hale getirilmesi durumları düşünülebilir. AB hukukunda parodiye özel bir vurgu yapılarak, sanatsal ifade amacıyla marka unsurlarının kullanımının dürüstçe olması halinde adil kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir . Yani parodi, ortalama tüketiciyi markanın sahibi konusunda yanıltmıyorsa ve açıkça bir mizah veya eleştiri söz konusuysa, marka ihlali oluşmaz. Hatta bazı ülkelerde mahkemeler, parodinin düşünce özgürlüğünün bir parçası olduğunu kaydederek marka sahiplerinin hoşuna gitmese bile bu kullanıma katlanmaları gerektiğini söylemiştir. Örneğin, Fransa’da ünlü bir davada, Louis Vuitton markasının logosunun bir sanat projesinde eleştirel amaçla kullanımı marka ihlali sayılmamıştır; mahkeme, bu kullanımın ticari bir amaç gütmediğine ve sanat kapsamında kaldığına karar vermiştir. Benzer şekilde Almanya’da da siyasi veya toplumsal eleştiri içeren parodik kullanımların, marka haklarını ihlal etmediği yönünde kararlar bulunmaktadır. Türk hukukunda doğrudan parodiyle ilgili bir yargı içtihadı olmamakla birlikte, anayasal ifade özgürlüğü ilkeleri bu tür durumlarda göz önünde bulundurulur. Eğer parodi, markayı sadece mizah konusu yapmakta ve mal/hizmet pazarlamamakta ise, marka davası başarıya ulaşmayabilir. Ancak parodi eseri ticari olarak satılmaya başlanırsa (örneğin parodi logolu tişörtlerin satışı), işin rengi değişir. O noktada marka sahibi, tüketici nezdinde bağlantı kurulduğu ve parodi bahanesiyle haksız kazanç elde edildiği iddiasıyla dava açabilir. Sonuç genellikle olaya göre değişir: Parodinin açık ve net olduğu, kimsenin ürünün gerçek marka tarafından üretildiğini sanmayacağı durumlarda mahkemeler parodiye tolerans gösterebilir. Fakat parodi ince çizgiyi aşıp ürünün kaynağı konusunda karışıklık yaratırsa veya markanın itibarını aşırı zedeleyici bir hal alırsa (örneğin markayı yasa dışı veya ahlaki olmayan bir işle özdeşleştirmek gibi), marka hakkı ihlali kararı verilebilir. Akademik ve Haber Amaçlı Kullanım (Nominatif Kullanım): Bir markanın, akademik çalışmalarda, teknik makalelerde veya haberlerde anılması sıkça rastlanan bir durumdur. Örneğin bir üniversite tezinde örnek vaka olarak bir markadan bahsedilebilir veya gazetede bir şirket haberi yapılırken markası kullanılabilir. Bu tip kullanım tamamen bilgi verme veya referans amaçlıdır. Hukuken buna nominatif kullanım denir: Markayı taşıyan şeyi tanımlamak için o marka adını kullanmak. Hem AB hukukunda hem Türk hukukunda nominatif kullanım, dürüst ticari uygulamalara uygun olduğu sürece ihlal sayılmaz. SMK m.7/5’de de, marka sahibinin, başkalarının ürün veya hizmetlerini tanımlamak amacıyla markayı kullanmasını engelleyemeyeceği belirtilmiştir . Dolayısıyla bir araştırma makalesinde “X markalı ürünün piyasa analizi” gibi bir ifade, tamamen yasal ve ihlal dışıdır. Burada kritik nokta, markanın kaynağı belirsizleştirilmeksizin, sadece tanımlama için kullanılması ve gerektiği kadarıyla kullanılmasıdır. Akademik veya haber amaçlı kullanımda genellikle ticari bir kazanç güdüsü de olmadığı için, marka hakkı devreye girmez. Bununla birlikte, örneğin bir kitabın ismi olarak ünlü bir markayı kullanmak (markanın ününden faydalanmak için) gibi sınır durumlar olabilir. Böyle bir durumda eğer kitap ismi, halkın o kitap ile marka sahibi şirket arasında bir bağ kurmasına yol açıyorsa, marka sahibi itiraz edebilir. Ancak çoğu vakada mahkemeler ifade özgürlüğünü üstün tutar. Örneğin İngiltere’de “McDonald’s ile ilgili bir belgesel film” başlığında markanın adının geçmesi, film yapımcısının ticari bir ürün/hizmet sunmadığı ve sadece şirket hakkında yorum getirdiği kabul edilerek marka ihlali sayılmamıştır. Alan Adları ve Fan Siteleri: Bir kişi veya topluluk, hayranı olduğu bir markanın ismini alan adı (domain) olarak kayıt ettirebilir (örneğin galaxytelefonlar.com gibi, Samsung markasına atfen). Eğer bu site sadece hayranların buluştuğu, bilgi paylaştığı bir forum/blog ise ve ortada bir ürün satışı veya reklam geliri yoksa, bu kullanım ticari sayılmayabilir. Ancak marka sahipleri genellikle alan adlarında kendi markalarının izinsiz kullanımına sıcak bakmaz ve WIPO UDRP gibi mekanizmalarla alan adını geri almaya çalışır. UDRP gibi tahkim süreçlerinde dahi, marka sahiplerinin başarılı olabilmesi için genelde alan adını kaydeden kişinin kötü niyetli ticari amaç güttüğünü kanıtlaması aranır (örneğin ileride satmak için marka domainini rehin tutmak gibi). Türk Yargıtayı da, önceki bölümlerde bahsettiğimiz kararında, alan adının salt alınmış olmasının ihlal için yeterli olmadığına, içeriğine bakılması gerektiğine hükmetmiştir . Eğer site içeriğinde marka sahibinin iştigal alanına giren bir ticari faaliyet yoksa, sadece farklı alanda bir kullanım varsa (ve marka da tanınmış değilse), ihlal oluşmayabilir. Öte yandan, eğer alan adı sahibi domaini satılığa çıkarırsa veya şirketten para talep ederse, bu davranış ticari kazanç amacı güttüğü için marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilebilir. Zira bu durumda marka itibarından haksız yararlanma amacı açıkça ortaya çıkar.
Yukarıdaki örnekler ışığında, ticari olmayan kullanımlarda genellikle marka ihlali sonucu çıkmadığını, ancak her somut olaya göre ayrı değerlendirme yapmak gerektiğini görüyoruz. Kullanımın bağlamı, amacı ve etkileri çok önemlidir. Tüketicide bir mal veya hizmetin kaynağı konusunda yanılgı yaratmayan, ekonomik faaliyete dönüşmeyen ve ifade amacı baskın olan kullanımlar marka hukuku dışında kalma eğilimindedir. Öte yandan, ince bir çizgi aşılıp da kullanım ticari nitelik kazanmaya başlarsa (doğrudan satış olmasa bile dolaylı kazanç sağlama, reklam, pazarlama unsurları taşıma gibi), marka hakkı devreye girebilir.
Türk ve AB Hukuku Arasında Karşılaştırma
Türk ve AB marka hukuku, “ticaret alanında kullanım” şartı bakımından büyük ölçüde paralel olmakla birlikte, bazı vurgularda ve uygulama araçlarında farklılıklar bulunur. İşte önemli karşılaştırma noktaları:
Yasal Dayanak ve Terminoloji: AB mevzuatı (tüzük ve direktifler) ihlal için ticari kullanımı açıkça ararken , Türk SMK’da bu kavram zımni olarak vardır. SMK m.7’de doğrudan “ticaret alanında” ibaresi yazılı olmasa da, “mal veya hizmetlerle ilgili olarak kullanım” ifadesi aynı kapıya çıkar. Ayrıca SMK m.7/3-d’de dijital kullanımlarda “ticari etki” şartı getirilerek, ticari kullanımın alt unsuru belirginleştirilmiştir . AB hukukunda “ticari etki” terimi doğrudan yasal metinde geçmez ancak benzer bir anlayış uluslararası tavsiyelerde yer alır (WIPO’nun internet kullanımına ilişkin tavsiye kararlarında “country of origin” yerine “commercial effect” kriteri önerilmiştir). Bu bakımdan, Türkiye’nin “ticari etki” kavramını kanuna koyması, AB’ye tam üyelikten bağımsız bir şekilde, internetteki sınır-aşan ihlalleri denetlemek için proaktif bir tutum olarak değerlendirilebilir. Tanınmış Marka Koruması: Hem AB (ATMD m.5(2), EUTMR m.9(2)(c)) hem de Türkiye (SMK m.6/5 ve eski KHK 8/4) tanınmış markalara, farklı mal ve hizmetlerde dahi koruma sağlar. Ancak bu korumadan yararlanmak için de kural olarak kullanımın ticaret alanında olması gerekir. ABAD’ın Intel (C-252/07) kararında, ünlü markanın korunması için dahi ticari kullanım ve markanın ayırt ediciliğine zarar verme veya haksız avantaj sağlama şartlarının birlikte aranacağı belirtilmiştir. Türk hukukunda Yargıtay’ın yukarıda değindiğimiz kararında da benzer bir yaklaşım mevcuttu : Markanın tanınmışlığı, ticari olmayan bir kullanımı bile potansiyel ihlal haline getirebilir, ancak bunun için kullanımın markanın itibarına gerçekten zarar verici veya marka üzerinden kazanç sağlayıcı mahiyette olduğunun kanıtlanması gerekir. Bu anlamda, her iki sistem de istisnai olarak ticari amaç gütmeyen bir kullanıma müdahale edilebilir demektedir ama çıta yüksektir. Özellikle AB hukukunda, “haklı neden olmaksızın ünlü markadan haksız yarar sağlama” halinde ihlal vardır denirken, “haklı neden” kavramı içine ifade özgürlüğü, parodi vb. meşru amaçlar da dahil edilebilir. Türkiye’de de benzer şekilde, bir gazetecinin ünlü bir markayı hicvetmek için kullanması “haklı neden” sayılabilirken, bir tüccarın o markayı kendi benzer ürününe dikkat çekmek için kullanması haklı görülmeyecektir. İfade Özgürlüğü ve Kanuni İstisnalar: AB Direktifi’nde üye devletlere, sanatsal veya ifade amaçlı marka kullanımlarını istisna olarak tanıma imkanı tanınmıştır (Direktif md.14(1)(c) ve ilgili gerekçeler) . Birçok AB ülkesi ulusal markalar kanunlarına bu yönde hükümler eklemiştir ya da yargı uygulamasıyla bunu sağlamıştır. Türk SMK m.7/5 ise her ne kadar “ifade özgürlüğü” ibaresini açıkça barındırmasa da, dürüst kullanım, açıklayıcı kullanım gibi istisnaları düzenler ki bunlar geniş yorumlandığında sanat, edebiyat, eleştiri alanlarındaki kullanımları da kapsayabilir. Anayasa’nın 26. maddesindeki ifade hürriyeti de genel bir çerçeve sunar. Uygulamada, Türkiye’de örneğin siyasi içerikli bir gösteride bir markanın logo ve sloganının eleştiri aracı olarak kullanılmasında, muhtemelen ceza hukuku veya idare hukuku devreye girebilir ama marka hukuku kapsamında bir tecavüz iddiası başarı kazanamaz; zira ticari bir faaliyet yoktur. AB ülkelerinde de durum benzerdir. Özellikle kuzey Avrupa ülkeleri, marka haklarını yorumlarken ifade özgürlüğüne daha geniş alan bırakmaktadır. Hukuki Yaptırımlar ve Alternatif Mecralar: Ticari olmayan kullanımlar genellikle marka davalarına konu olmaz dedik; bunun yerine başka yollar tercih edilir. Örneğin, bir markayı küçük düşürücü bir internet içeriği varsa, AB’de marka sahipleri bazen içerik kaldırma (notice and takedown) mekanizmalarını dener veya alan adı tahkimine giderler. Türkiye’de de marka sahipleri, eğer marka adı bir alan adında veya sosyal medyada izinsiz geçiyor ancak ticari kullanım kanıtı zayıfsa, Türk Ticaret Kanunu m.55 (haksız rekabet) veya Medeni Kanun m.24 (kişilik hakkı/şeref itibarı koruması) gibi genel hükümlere başvurabilirler. Bu, marka hukuku dışında bir yol olsa da netice itibariyle marka itibarı korunmuş olur. AB’de ise ifade temelli bir kullanım söz konusuysa, markaya dayalı ihtiyati tedbir istense bile mahkemeler bunu reddedip davayı basın/medya hukuku çerçevesine çekebilir.
Genel olarak, Türk ve AB hukukları ticari kullanım gerekliliğinde örtüşmektedir. Hiçbir sistem, tamamen özel ve ticari niteliği olmayan kullanımları marka ihlali sayma yoluna gitmemektedir. Ayrımlar daha çok vurgusal ve prosedürel düzeydedir: AB, bunu kanun metninde açıkça belirtip üzerine doktrin geliştirmiş; Türkiye ise kanun metninde dolaylı ifadeler kullansa da doktrin ve yargı yoluyla aynı noktaya varmıştır. Uyum süreci ve uluslararası etkileşimler de düşünüldüğünde, önümüzdeki dönemde Türkiye’de de belki mevzuata ifade özgürlüğü istisnası gibi daha net hükümler eklenebilir. Ancak halihazırda bile, Türk mahkemelerinin ABAD içtihatlarını yakından takip ettiği ve benzer şekilde yorum yaptığı görülmektedir .
Sonuç ve Uygulayıcılara Öneriler
“Ticari kullanım” şartı, marka hakkının sınır taşıdır. İnceleme sonunda ortaya çıkan tablo şu ki: Marka ihlali iddiasında bulunabilmek için kural olarak kullanımın ticari olması gerekir. Ticari olmayan kullanımlar kural olarak ihlal sayılmaz; ancak istisnai durumlarda, özellikle tanınmış markaların itibarını zedeleyen veya marka ayırt ediciliğine zarar veren kötü niyetli kullanımlar da hukuki sonuç doğurabilir. Hem AB hem Türk hukukundaki yaklaşım büyük ölçüde paraleldir ve marka hakları, ticaret alanıyla sınırlı tutulmaya çalışılır.
Bir marka avukatı veya hak sahibi olarak çıkarılabilecek pratik sonuçlar:
1. Kullanımın Amacını ve Bağlamını Değerlendirin: Olaydaki kullanım gerçekten bir mal veya hizmetin ticari sunumu ile ilgili mi? Yoksa ifade, eleştiri, kişisel uğraş kapsamında mı? İlk bakışta ticari faaliyet yoksa, salt marka hukukuna dayanarak müdahale etmek zordur. Bu durumda öncelikle kullanımın dolaylı bir ticari etkisi olup olmadığını araştırın (örneğin web sitesinde reklam gelirleri, sosyal medya hesabından ürün yönlendirmesi, vs.). Eğer hiçbir ticari bağ yoksa, marka davası yerine başka yollar düşünün.
2. Ticari Etki ve Dolaylı Kazanç Analizi: Bazı kullanımlar doğrudan satış yapmasa da ticari etki yaratabilir. Örneğin, bir YouTube videosunda markanız dalga konusu yapılıyor olabilir. Video sahibi bundan doğrudan ücret almıyor olabilir ama izlenme üzerinden gelir elde ediyorsa veya markanızın ününden faydalanarak kendine trafik çekiyorsa, burada örtülü bir ticari amaç bulunabilir. Delil toplayın: Kullanıcının kazanç sağladığını, markanızı kullanarak kendine menfaat temin ettiğini gösterebilirseniz, durumu “ticaret alanında kullanım” olarak nitelemek mümkün hale gelir.
3. İfade Özgürlüğüne Saygı Duyun, İtibarınızı Koruyun: Bir kullanım sadece eleştiri veya parodi ise, hukuk yoluna başvurmadan önce itibar yönetimi yönünden düşünün. Agresif bir dava yaklaşımı, marka değerinize faydadan çok zarar getirebilir (örneğin basında sansürcü görünmek gibi). Bu gibi durumlarda yasal yola başvurmak yerine, kamuoyu nezdinde açıklama yapmak, kendi tüketicinize doğrudan iletişimle durumu izah etmek daha doğru olabilir. Eğer kullanım sınırı aşıyor ve marka itibarına ağır zarar veriyorsa, o zaman hukuki girişimi de dikkatli bir dil ile yapın. Unutmayın ki mahkemeler de bu dengeyi gözetir; haklı eleştiri ile kötüniyetli itibar zedeleme ayrımını yapmaya çalışır.
4. Tanınmış Markanızı Gözleyin: Markanız çok tanınmışsa, ticari olmayan kullanımlar bile kitlesel etkiler yaratabilir. Bu durumda proaktif olun. Örneğin çocuklar arasında markanızı içeren bir kelime oyunu viral oldu diyelim; bu belki hukuken yaptırılamaz ama markanızın imajını etkileyebilir. Bu gibi durumlarda marka değerinizi koruma stratejilerini hukuki olmayan yöntemlerle (reklam kampanyaları, halkla ilişkiler çalışmaları) destekleyin. Hukuk cephesinde ise, tanınmış marka korumasını arkanıza alarak, eğer biri markanızı izinsiz şekilde alan adı olarak kullanıyorsa ya da ürününüzle ilgisiz bir malda adınızı kullanıyorsa, derhal ihtar çekin. Ticari faaliyet yok diye beklemek, ileride marka yaygın ad haline gelmesi (jenerikleșme) riskini dahi doğurabilir.
5. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarını Unutmayın: Ticari olmayan kullanımda doğrudan dava açmak bazen gereksiz masrafa yol açar veya başarı şansı düşüktür. Bunun yerine, sosyal medya platformlarına şikayette bulunmak, domain için UDRP sürecini işletmek, içerik sağlayıcıya ulaşarak uzlaşmak gibi yollar daha hızlı sonuç verebilir. Örneğin bir kişi markanızı .com.tr alan adı altında tutuyorsa ve site bomboşsa, doğrudan marka davası yerine NIC.tr’nin uyuşmazlık prosedürünü deneyebilirsiniz. Yine YouTube’daki bir içerik için telif hakları veya topluluk kuralları ihlalinden şikayet etmek, marka ihlalinden şikayet etmekten daha etkili olabilir. 6. Güncel AB İçtihatlarını Takip Edin: Özellikle ABAD kararları, Türk mahkemelerince de yakından izleniyor. Avrupa’da çıkmış yeni bir karar (mesela bir sosyal medya etiketlemesinin marka ihlali sayılmadığına dair) Türk yargıcını da etkileyebilir. Bu nedenle uluslararası gelişmeleri takip ederek, kendi davanızda emsal oluşturabilecek noktaları yakalayın. Örneğin ABAD, bir Influencer’ın gizli reklam yaparken kullandığı markalar konusunda bir karar verirse, bu hem ticari kullanım hem de dürüst kullanım açısından yol gösterici olabilir.
Sonuç itibariyle, marka ihlallerinde ticari kullanım şartı, hukukun yerleşik bir ilkesidir ve bu ilke marka sahiplerinin haklarını makul bir çerçevede tutmayı amaçlar. Marka avukatları ve şirketler, her vakada “Bu kullanım ticari mi, değil mi?” sorusunu sormayı ihmal etmemelidir. Eğer kullanım ticari değilse, farklı argümanlar geliştirmek (örn. haksız rekabet, kötü niyet, vs.) veya farklı çözüm yollarına yönelmek gerekebilir. Bu sayede hem yargı mercilerinin zamanını boşa harcamamış hem de müvekkillerinizi gereksiz bir mücadeleye sokmamış olursunuz. Marka dünyasında her kullanım bir bağlam içinde değerlendirilir – ticari bağlam varsa koruma kalkanınızı kaldırın, yoksa belki de kılıcı kınında bırakmak en iyisidir.
Sorularınız mı var? Hukuki destek mi arıyorsunuz?
Bu yazıda ele alınan konularla ilgili danışmak, özel bir uyuşmazlıkta görüş almak ya da profesyonel destek talep etmek isterseniz benimle doğrudan iletişime geçebilirsiniz:
Av. Emre Kurt
E-posta: emre@emrekurt.av.tr
WhatsApp: 0551 942 20 34
Marka hakkınızın korunmasına ilişkin tüm süreçlerde, stratejik analiz, dava hazırlığı ve çözüm odaklı yaklaşımla yanınızdayım.
Yazıyı paylaşarak daha fazla hukukçunun bu alanda farkındalık kazanmasına katkıda bulunabilirsiniz!
Kaynakça
Türk Hukuku Kaynakları: Yasaman, Z. Türk ve AB Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali (2020); SMK m.7 ve gerekçeleri; Yargıtay 11. HD, 2011/8996 K. (2011) kararı; Erdem & Erdem Hukuk Bürosu, “İnternet Ortamında Marka Hakkı İhlalleri” (Ağustos 2017) . AB Mevzuat ve Kararları: Directive (EU) 2015/2436, Recital 18 ve 27 ; CJEU 30 April 2020, C-772/18 (BMW vs. Acacia) kararı ve yorumları ; ABAD Arsenal v. Reed (C-206/01); Céline (C-17/06); L’Oréal v. Bellure (C-487/07) vb. kararlar; Kluwer Trademark Blog analizleri . Doktrin ve Diğer: Ius Mentis, “Limitations on Trademark Rights” ; INTA, “Fair Use of Trademarks” raporu; çeşitli yazarların marka ve ifade özgürlüğü üzerine makaleleri (örneğin Bently & Sherman, Intellectual Property Law, 4th ed., böl. on trademarks and free speech).
#markahukuku
#ticaretalanındakullanım
#markaihlali
#ticariolmayanmarkakullanımı
#trademarkinfringement
#trademarklaw
#intellectualproperty
#sınaimülkiyet
#euipo
#cejudecisions
#markakullanımı
#influencermarketing
#parodi
#fairuse
#nominatifkullanım
#tanınmışmarka
#alanadıihtilafı
#sosyalmedyahukuku
#digitalhukuk
#fikrihaklar
#trademarkattorney
#hukukblogu
#emrekurt
